COMMENT CALCULER LES INDEMNITÉS DE DÉPART D’UN SALARIE EN ARRÊT MALADIE
La question se pose régulièrement du salaire à prendre en compte pour calculer par exemple une indemnité de licenciement lorsque le contrat de travail est rompu alors que le salarié était en arrêt maladie.
Doit-on tenir compte des derniers bulletins de paie, même si aucun salaire n’était versé ou que le solde est négatif ? Doit-on remonter aux derniers bulletins de paie avant les arrêts maladie ? Doit-on reconstituer le salaire que le salarié aurait perçu s’il n’avait pas été absent ? Comment faire si le salarié a repris quelques jours entre plusieurs arrêts de travail ? Les questions sont nombreuses.
En pratique, le salaire à retenir pour calculer l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement due à un salarié licencié pour inaptitude après un arrêt maladie est, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, celui des 12 ou 3 derniers mois précédant l’arrêt de travail.
La Cour de Cassation a récemment rappelé que seule la rémunération versée avant l’arrêt de travail doit être retenue. (Cass. Soc. 13 mai 2017)
En l’espèce, la salariée prétendait que le montant de son indemnité devait être calculé sur la base des salaires qu’elle aurait perçus si son contrat n’avait pas été suspendu, mode plus avantageux pour elle compte tenu de la perte de rémunération souvent subie pendant la maladie, ce qui lui permettait aussi de prendre en compte les augmentations de salaire intervenues pendant l’absence de l’intéressée. La Cour d’appel rejette sa demande au motif que la convention collective ne prévoit pas une telle reconstitution de salaire. Leur décision est censurée par la Cour de cassation. Celle-ci considère qu’il n’y a pas lieu de reconstituer fictivement le salaire ni de s’en tenir à la période précédant immédiatement la rupture du contrat de travail.
LA REFORME DU RECOURS CONTRE L’AVIS DU MÉDECIN DU TRAVAIL
Le Décret 2007-1008 du 10-5-2017 art. 6 précise la nouvelle procédure de recours contre l’avis du médecin du travail qui a été fortement décriée.
Pour rappel, avant le 1er janvier 2017, l’avis du médecin du travail pouvait faire l’objet d’un recours devant l’inspecteur du travail dans un délai de 2 mois. Depuis le 1er janvier 2017, seuls les éléments de nature médicale justifiant l’avis et/ou les propositions du médecin du travail peuvent être contestés par l’employeur ou le salarié, dans un délai de 15 jours, par saisine de la formation de référé du conseil de prud’hommes. Celle-ci désigne un médecin expert près la cour d’appel
Des précisions sont apportées sur les règles de procédure en cas de recours contre l’avis du médecin du travail. Toutefois, on peut regretter que le décret ne fixe aucun délai au médecin expert pour rendre ses conclusions, ce qui est source d’insécurité juridique pour l’employeur comme pour le salarié.
La formation de référé statue par ordonnance ayant l’autorité de la chose jugée. Cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire, sauf si le conseil de prud’hommes en décide autrement. Lorsque le conseil de prud’hommes statuant en la forme des référés est saisi à tort, l’affaire peut être renvoyée devant le bureau de jugement.
Le médecin du travail est informé par la partie qui exerce le recours – employeur ou salarié. Mais il n’est pas partie au litige.
Par ailleurs, le médecin du travail peut être entendu par le médecin expert désigné pour se prononcer sur l’avis médical.
Autre précision : Une provision sur la rémunération du médecin expert doit être consignée. Ainsi, cette procédure n’est plus gratuite comme avant puisque les parties doivent régler des frais de justice et d’expertise.
COMMENT NÉGOCIER SANS DÉLÉGUÉ SYNDICAL
Avec les dernières réformes intervenues, cette question va se poser de plus en plus souvent dans les entreprises.
En résumé, il faut retenir qu’un ordre de priorité est imposé par la loi pour connaître le négociateur avec lequel les négociations vont être engagées.
- Le/les élus (titulaires ou suppléants) expressément mandatés par une organisation syndicale représentative dans la branche (ou à défaut au niveau national)
- A défaut, ce sera avec un ou plusieurs élus non mandatés, nécessairement titulaires.
- Et à défaut encore seulement, un salarié non élu non mandaté.
Toutefois, dans les entreprises de moins de 11 salariés ainsi que dans les entreprises où un procès-verbal de carence valablement établi démontre l’absence de représentants élus du personnel, la négociation peut s’engager immédiatement avec un salarié mandaté.
L’employeur doit informer l’ensemble des organisations syndicales représentatives dans la branche dont relève l’entreprise lorsqu’il décide d’engager des négociations (C. trav. art. L 2232-21). S’il n’en existe pas, il informe alors les organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel.
Aux termes de l’article L 2232-23-1 du Code du travail, l’employeur doit informer « les élus du personnel » de son intention de négocier.
Cette information doit être faite par tout moyen permettant d’en rapporter la preuve (un courriel ou une lettre recommandée avec avis de réception par exemple). En effet, c’est cette information qui constituera le point de départ du délai d’un mois dont disposent les élus pour faire connaître leur intention de négocier et leur mandat éventuel.
C’est également uniquement sous réserve de cette preuve que la négociation avec un salarié mandaté pourra être justifiée, faute d’élus ayant manifesté leur souhait de négocier.
La loi ne prévoit pas, en tant que telle, d’obligation d’information des salariés non élus. En effet, seuls sont légalement destinataires de l’information les représentants élus du personnel, ainsi que les organisations syndicales représentatives. Ainsi, l’absence d’information des salariés non élus ne devrait pas pouvoir être reprochée.
Mais rien ne s’oppose à informer, par exemple par voie d’affichage, de l’intention d’engager des négociations sur tel ou tel sujet, en précisant que les salariés non élus peuvent indiquer leur souhait de négocier et en rappelant la procédure applicable – et notamment l’ordre de priorité imposé par la loi ainsi que le délai qui leur est laissé pour se manifester.
Ce sujet étant très vaste, une formation peut être envisagée si vous en manifestez le désir.
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